案例1.海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷

　　【主题】关于特许经营权的设立

　　【案件索引】一审法院：海南省第二中级人民法院;二审法院：海南省高级人民法院，案件字号：(2012)琼行终字第4号

　　【争议焦点】未经竞争性采购程序，政府部门能否授予城市管道燃气特许经营权?

　　【事实背景】儋州市政府在没有举行竞争性采购的情况下，通过发布一系列行政批复和签订《开发儋州管道燃气工程项目协议》的形式将该市行政区划范围内管道燃气特许经营权授予港华燃气公司儋州分公司。

　　此后，儋州市政府同意授权该市滨海新区管委会与另外一家公司签订《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》。

　　港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府的上述行政许可行为侵犯了其享有的特许经营权，遂提起本案诉讼要求撤销儋州市政府授予另外一家公司的行政许可。

　　【法院观点】海南省高级人民法院：

　　1) 依据《中华人民共和国行政许可法》和原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定，本案所涉管道燃气特许经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。

　　2) 海南中石油昆仑港华燃气有限公司提供的主要证据《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》(儋府函[2003]72号)、《开发儋州管道燃气工程项目协议》以及其他行政批复并不足以证明其已依法获儋州市政府特许其经营儋州市和该市滨海新区管道燃气项目。

　　3) 海南中石油昆仑港华燃气有限公司主张其拥有儋州市行政区域内管道燃气特许经营权没有事实依据和法律依据。 【采安述评】在实践中，未经竞争性采购程序，政府部门通过行政批复的形式将公用事业特许经营权直接授予私人部门的现象并不鲜见。以设立程序中存在缺陷为由否认私人部门享有特许经营权也是特许经营纠纷中的常见主张。对于设立特许经营权时存在的程序瑕疵，各个法院的容忍程度并不一致。

　　海南省高院在前述案件中适用了最为严格的审查标准，未经竞争性采购程序，行政批复和特许经营协议并不能构成特许经营权有效设立的正当基础。

　　尽管很多法院的审查标准较为宽松，没有进行招标等竞争性采购程序的情况下，仍然承认特许经营权有效设立。但是，为了以防万一，还是应当着力避免设立特许经营权的过程中出现程序瑕疵。

　　案例2.河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷

　　【主题】关于特许经营协议的性质

　　【案件索引】一审法院：河南省高级人民法院，案件字号：(2015)豫法民一初字第1-1号;二审法院：最高人民法院，案件字号：(2015)民一终字第244号

　　【争议焦点】《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》是民事合同还是行政合同?

　　【事实背景】一审法院受理新陵公司诉辉县市政府合同纠纷一案后，辉县市政府提出管辖权异议，认为双方当事人之间的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》，系采取BOT模式的政府特许经营协议。新陵公司向一审法院提出的回购和补偿请求均以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。辉县市政府请求一审法院将本案移交新乡市中级人民法院管辖。

　　【法院观点】河南省高级人民法院：《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷提起诉讼，法院作为民事案件受理并不违反法律规定。

　　最高人民法院：

　　1) 虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。

　　2) 本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。

　　3) 从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

　　案例3.和田市人民政府与和田天瑞燃气有限公司、新疆兴源建设集团有限公司合同纠纷

　　【主题】关于特许经营协议的性质

　　【案件索引】一审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院，案件字号：(2009)新民二初字第1号;二审法院：最高人民法院，案件字号：(2014)民二终字第12号

　　【争议焦点】《和田市天然气利用项目合同》是民事合同还是行政合同?

　　【事实背景】2004年4月14日，和田市政府与兴源公司就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订《和田市天然气利用合同》。因在合同履行过程中出现分歧，2008年9月12日和田市政府向兴源公司和天瑞公司出具解除通知函，决定解除《和田市天然气利用项目合同》。

　　和田市政府认为双方当事人之间签订的《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》并非简单的平等主体之间处分其民事权利义务的合同，而是和田市政府作为行政机关、出于履行社会公共事务管理职能的需要而签订的，该合同是具有一定行政属性的特许经营合同。

　　【法院观点】新疆维吾尔自治区高级人民法院：

　　1) 双方产生纠纷后，和田市政府按照《合同法》的规定通知兴源公司、天瑞公司解除合同，并不存在撤销其特许经营权的相应行政决定。其后和田市建设局经和田市政府同意作出了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》，并向和田市人民法院申请了诉前财产保全。和田市政府就本案纠纷所采取的措施表明其并未将本案合同作为行政合同对待。

　　2) 双方当事人均就本案纠纷提起民事诉讼，本案作为民事案件审理并无不妥。

　　最高人民法院：

　　1) 本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。

　　2) 案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监督等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。

　　3) 本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院案件受理范围，当事人可依据相关行政法规另行提起行政诉讼。

　　【采安述评】2014年《行政诉讼法》修订时将政府特许经营协议正式纳入行政协议的范围。可以预见的是，绝大多数特许经营纠纷都将面临项目协议属于民事合同还是行政合同的问题。

　　在前述两个由最高院终审的特许经营案件中，法官的态度截然相反。第一个案件的审理法官更多地关注了项目协议的民事因素，第二个案件的审理法官则更看重项目协议的行政因素。这两个案件也表明司法界尚未形成共识，如何定性很大程度上取决于法院的具体裁量。

　　毫无疑问，特许经营协议中同时存在民事因素和行政因素。公共部门和私人部门通过特许经营协议建立的是民事法律关系还是行政法律关系是目前亟待澄清的问题。长期悬而未决，不仅会造成时间、金钱和司法资源的极大浪费，也会严重影响社会资本参与基础设施投资的积极性。

　　案例4.商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷

　　【主题】关于排他性经营的区域范围

　　【案件索引】一审法院：河南省商丘市中级人民法院;二审法院：河南省高级人民法院，案件文号：(2014)豫法民一终字第186号;再审法院：最高人民法院，案件文号：(2015)民申字第256号

　　【争议焦点】商丘新奥燃气有限公司在哪一具体区域范围内享有排他性经营权?

　　【事实背景】2007年经商丘市政府授权，商丘市公用事业管理局与新奥公司签订了《城市管道燃气特许经营协议》。该协议第3.3条约定：本协议之特许经营权行使地域范围为商丘市规划区域内。该协议附件三为特许经营区域范围图示。

　　自2012年11月起，昆仑公司在商丘市睢阳产业集聚区内持续铺设燃气管道。新奥公司以昆仑公司的行为侵犯了其享有的管道燃气特许经营权为由向法院提起诉讼，要求昆仑公司停止侵权并赔偿损失。

　　新奥公司在诉讼过程中并未向法院提交“附件三特许经营区域范围图示”。新奥公司认为依据《商丘城市总体规划(1993-2010)》的规定，商丘市规划区域为包括商丘市区、商丘县城以及袁庄等一镇三区十一个乡的行政区域，总面积为496.51平方公里。

　　昆仑公司认为商丘市规划区域仅指《商丘城市总体规划(1993-2010)》项下的商丘市区，面积为56平方公里。昆仑公司并未在商丘市区内铺设燃气管道，并未侵犯新奥公司的权益。

　　【法院观点】最高人民法院：

　　1) 本案争议的解决不能回避商丘市规划区域的认定问题，而城市规划区域应由行政机关依法确定。

　　2) 商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致：商丘市城市管理局认为该市规划区域为496.51平方公里;商丘市城乡规划局和政府法制办公室认为该市规划区域为56平方公里。

　　3) 在行政机关未明确商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司享有管道燃气特许经营权的范围，超出人民法院民事裁判的范围。

　　【采安述评】尽管仍然有个别公共部门将“专营权”解释为“专业经营权”，法院基本上都会支持特许权人在特许经营区域范围内享有排他性的经营权。特许权人享有排他性经营权的具体区域范围则成为主要争议问题之一。

　　近年来，随着城市的扩张，各类郊区和新区的价值水涨船高。在此背景下，与确定特许经营区域范围相关的纠纷也在不断增加。最高院在前述案件中的态度非常明确，城市规划区域范围应由行政部门确定，如果行政部门没有明确且一致的意见，法院不会对其加以界定。

　　在前述案件中，特许经营协议的附件三“特许经营区域范围图示”本是最为有力且直接的证据，但新奥公司却始终未向法庭提交。或许是新奥公司保存不善，或许签约时就没有实际制作附件三。这个案件在印证了细节是魔鬼的同时，也说明在PPP项目实施过程中切实需要力求清晰和细致。